ماهو التحكيم التجاري الدولى

**Admin** الثلاثاء نوفمبر 20, 2012 9:20 am

التعريف بالتحكيم، ومزاياه وعيوبه

المطلب الأول

التعريف بالتحكيم

أولاً: تعريف
التحكيم في الاصطلاح القانونى :

[وحدهم المديرون لديهم صلاحيات معاينة هذه الصورة]ونبين فى هذا
المطلب على التوالى ، تعريف التحكيم وتمييزه عن غيره من الأنظمة ، ثم أنواع
التحكيم .

التحكيم ببساطة هو قيام الأطراف المتنازعة فى مسألة معينة بالإتفاق على
إخضاع نزاعهم إلى طرف ثالث يختارونة لحسم
هذا النزاع بقرار ملزم لهم . وبعبارة أخرى ، هو الاتفاق على طرح النزاع على شخص
معين أو أشخاص معينين للفصل فيه دون المحكمة
المختصة أو كما عرفتة المحكمة
الدستورية العليا بأنه ( عرض نزاع معين بين طرفين على محكم مـن الأغيار يعين
باختيارهما أو بتفويض منهما أو على ضوء شروط يحددونها ليفصل فى هذا النزاع بقرار
قاطع لــدابر الخصومة فى جوانبها التى أحالها الطرفأن إليه بعد أن يدلى كل منهما
بوجهه نظره تفصيلياً من خلال ضمانات
التقاضى الرئيسية ( دستورية عليا 380 لسنة 3 ق جلسة 11 / 5
/ 2003 ) ومعنى ذلك أن اتفاق التحكيم هو
عقد يتفق طرفاه على عرض نزاع قد ينشأ فى المستقبل أو نزاع قد نشأ بالفعل على شخص أو أشخاص معينين
عددهم وترا ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة .

وقد نصت المادة العاشرة من قانون التحكيم المصرى رقم 27 لسنة 1994 فى
فقرتها الأولى على أن اتفاق التحكيم هو ( اتفاق الطرفين على الالتجاء إلى التحكيم
لتسوية كل أو بعض المنازعات التى تنشأ أو
يمكن أن تنشأ بينهما بمناسبة علاقة قانونية معينة عقدية أو غير عقدية) فالتحكيم هو
طريق اتفاقى فى نشأته وفي تحديد ولاية المحكم وتحديــد المنازعـــات التى تدخل فى هذه الولاية وليس للمحكم الفصل فى
غيرها مما قد ينشأ بين الأطـــراف مـــن منازعات حتى ولو نشأت عن ذات الرابطة
القانونية طالما لم يشملها الاتفاق على التحكيم .

ثانياً:
تمييز التحكيم عن غيره من النظم القانونية المتشابهة :

[وحدهم المديرون لديهم صلاحيات معاينة هذه الصورة]كما أن التحكيم يرتبط
بوجود نزاع يراد حسمه دون اللجوء إلى القضاء فإذا لم يوجد نزاع فلا يكون هناك تحكيم .

1- التمييز بين التحكيم والقضاء

القضاء هو سلطة من سلطات الدولة العامة يقوم عليها مرفق عــام ،
والقاضى موظف عام له ولاية قضائية دائمة
يصدر أحكاما قضائية ولا يتقاضى أجراً على عمله مـــن الخصوم ، وليس للمتاقضين
اختيار القاضى الذى يفصل فى النزاع . أما التحكيم فهو اتفاق ينشأ بمقتضاه نظام
إجرائي قضائي مؤقت قاصر على نزاع معين بنطاق محدد يقـــوم عليـــة شخص عادى له
ولاية قضائية مؤقتة تنتهى بإصداره الحكم المنوط به أصدارة . 2- التحكيم
والصلح

التحكيم مثل الصلح ينشأ عن عقد وبهما يتم حسم النزاع ولكن النظامان يختلفأن
من *محل عقد الصلح هو تسوية
النزاع القــائم بــين طــرفين مباشرة بواسطة الطرفين أنفسهما دون تدخل طرف ثالث .
أما محل عقد التحكيم فهو أختيار محكم أو محكمين للفصل فى النــزاع وعـــدم عرضة
على القضاء التابع للدولة .

*ينتهي التحكيم بحكم ينهي النزاع ملزم للطرفين وقابل للتنفيذ الجبرى ووفقاً
لإجراءات محددة . أما الصلح فينهى النزاع بمجرد التنــازل المتبادل ويكون هذا
الاتفاق قابلا للتنفيذ كما تنفذ العقود بصفة عامة .

*فى
التحكيم يوجد تفويض للمحكم فى فض النزاع بصورة تحقق العدالة ، أما فى الصلح يتنازل
كل خصم عن جزء من الحـــق الموضوعى مقابل تنازل الآخر عن جزء مقابل .

3- التحكيم والوساطة

الوساطة والتوفيق مثل
التحكيم طرق لتسوية المنازعات ولكنهمــــا يختلفأن عنه فالتحكيم تنظيم قضائى ينتهي
بحكم له آثار الأحكام القضائية قابل للتنفيذ الجبرى ، أما الوساطة فتنتهي باقتراح
من الوسيط لتقريب وجهات النظر وتحرير محضر يوقعه الخصوم والوسيط وهذا المحضر يعد
عقداً عادياً وليس له آ ثار الأحكام القضائية ، فاقتراح الوسيط لا يكون ملزم
للطرفين إلا إذا وافقا عليه .

4- التحكيم والوكالة

الوكالة هى عقد يلتزم بمقتضاه الوكيل بأن يقوم بعمل قانونى لحساب الموكـــل
( م 669 مدنى ) . فالوكالة تخول الوكيل سلطة النيابة فى التصرف عن الموكل دون أن
يصدر أحكاما أو يحل نزاعا ويختلف المحكم عن الوكيل .

*المحكم تثبت له صفة
القاضى بمجرد اختياره وقبوله لمهمته أما الوكيل فأنه يعمل بإسم ولحساب موكله ولا
يجوز له التصرف إلا لمصلحة الموكل .

لا يتدخل
الخصوم فى عمل المحكم ولا يصدرون له تعليمات وينفرد وحده بنظر الخصومة وإصدار
الحكم ، وعلى عكس ذلك الوكيل فأنه يلتزم بتعليمات الموكل وبحدود الوكالة والا كان
مسئولا .

ثالثاً : أنواع التحكيم


	[وحدهم المديرون لديهم صلاحيات معاينة هذه الصورة]

1- التحكيم الوطنى والتحكيم الأجنبى والدولى

التحكيم الوطنى :هو
الذى يتعلق بعلاقات وطنية داخلية فى جميع عناصرها الذاتية موضوعا وأطراف وسببا .
ووفقا لنص الفقرة الأولى من قانون التحكيم المصرى ، بمفهوم المخالفة ، يعد حكم التحكيم
اجنبيا ولا يخضع لأحكام هذا القانون اذا جرى فى الخارج ولم يتفق أطرافه على
اخضاع لأحكام القانون المصرى . وحكم التحكيم لأجنبى تثـــار مسألة تنفيذه فى وفقاً
لقواعد قانون المرافعات. ويكون التحكيم
دولياً وفقاً لنص المادة الثالثة من قانون التحكيم المصرى ( إذا كان موضوعة نزاعا
يتعلق بالتجارة الدولية فى الأحوال الآتية:

أولاً : اذا كان المركز الرئيسى لأعمال كل
من طرفى التحكيم يقع فى دولتين مختلفتين وقت إبرام اتفاق التحكيم . فإذا كان أحد
الطرفين عدة مراكز للأعمال فالعبرة بالمركز الأكثر ارتباطا بموضوع اتفاق التحكيم .
وإذا لم يكن لأحد طرفى التحكيم مركز أعمال فالعبرة بمحل إقامته المعتاد.

ثانياً: اذا اتفق
طرفا التحكيم على اللجوء إلى منظمة تحكيم دائمة أو كمركز للتحكيم يوجد
مقره داخل جمهورية مصر العربية أو خارجها .

ثالثاً : اذا كان موضوع
النزاع الذى يشمله اتفاق التحكيم يرتبط بأكثر من دولة واحدة .

رابعاً: اذا كان
المركز الرئيسي لأعمال كل من الطرفين يقع فى نفس الدولة وقت إبـــرام اتفاق
التحكيم وكان أحد الأماكن التالية واقعا خارج هذه الدولة.

1- مكان إجراء التحكيم كما عينه اتفاق التحكيم.

2- مكان تنفيذ
جانب جوهرى من الالتزامات الناشئة عن العلاقة التجارية بين الطرفين .

3- المكان
الأكثر ارتباطا بموضوع النزاع .

ويسرى قانون
التحكيم المصرى على كل تحكيم يجرى فى مصر سواء كان وطنيا خالصا أو دوليا تم فى مصر
أو فى الخارج واتفق على أخضاعة لأحكام القانون المصرى .

وتظهر
التفرقة بين التحكيم الدولى والتحكيم الوطنى من نواحى عديدة :


	[وحدهم المديرون لديهم صلاحيات معاينة هذه الصورة]

*تحدد المادة 9
من قانون التحكيم المحكمة المختصة بنظر المسائل التى تدخل في اختصاص القضاء المصرى
بطريقة مختلفة حسب نوع التحكيم . فإذا كان التحكيم وطنياً كانت المحكمة المختصة هي
المحكمة المختصة أصلا

بنظر النزاع . أما اذا كان التحكيم
دوليا تم فى مصر ، أو فى الخارج واتفق على أخضاعة للقانون المصرى فتختص محكمة
استئناف القاهرة أو أى محكمة استئناف يختارها الخصوم . أما اذا كان التحكيم دوليا
ولم يتفق الطرفأن على إخضاعه للقانون المصرى فأنه يعد حكما اجنبيا .

*المحكمة المختصة بدعوى البطلان تكون هى محكمة استئناف القاهرة أو
أى محكمة استئناف يختارها الطرفأن اذا كان التحكيم دوليا وتكون هى المحكمة المختصة
أصلا بنظر النزاع اذا كان التحكيم وطنيا .

2- التحكيم الإختيارى والتحكيم الإجبارى

الأصل فى التحكيم أنة اختيارى يقوم على إرادة الأطراف وهذا هو الأصل
المعمـــول به فى قانون التحكيم المصرى رقم 27 لسنة 1992 ، ومع ذلك توجد بعض حالات
التحكيم الإجبارى يجبر فيها المتنازعان على اللجوء إلى حل منازعاتهم أمام هيئة
التحكيم ومثال ذلك التحكيم الخاص بمنازعات شركات القطاع العام والتحكيم الخاص
بمنازعات العمل الجماعية وقد قضت المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية العديد من
النصوص التى تجعــل التحكيم إجباريا مثل حكمها بعدم دستورية نصوص التحكيم فى قانون
سوق رأس المال . كما قضت بعدم دستورية نص الفقرة الثانية من المادة 18 من قانون
إنشاء بنك فيصل الإسلامى ، وقضت كذلك بعدم دستورية المادة 57 من قانون الجمارك كل
ذلك بسبب الإجبار على اللجوء إلى التحكيم .

3- التحكيم الحر والتحكيم المؤسسي

التحكيم الحر هو التحكيم الذى تنعقد فيه هيئة التحكيم لحسم نزاع محدد أى
حالات فردية وفية يقوم أطراف النزاع بتنظيم عملية التحكيم منذ بدايتها حتى نهايتها
بصدور حكم التحكيم بمعنى أن الطرفين يتولان إبرام اتفاق التحكيم قبل نشوء النزاع
أو بعده ويختاران أعضاء هيئة التحكيم ويحددان زمائه ومكانه ولغته والقواعد الإجرائية التى تحكم خصومة التحكيم والقانون
واجب التطبيق على موضوع النزاع وذلك كله دون الخضوع لأشراف مركز دائم أو مؤسسة
دائمة للتحكيم .

أما التحكيم المؤسسي ، ففيه يتفق الطرفأن على أن يتم التحكيم فى إطار مركز
دائم للتحكيم أو مؤسسة تحكيمية دائمة سواء كانت وطنية أو دولية فيتم التحكيم وفقاً
لنظام هذا المركز وإجراءاته .

وللتحكيم المؤسسي مزايا عديدة فمن ناحية ، يوجد بهذه المراكز أو المؤسسات
قوائم بإسماء المحكمين المختصصين فى مختلف
المنازعات ومن ناحية أخرى يوجد لديها لوائح إجرائية للتحكيم ، وتقدم خدمات إدارية
لعملية التحكيم كالسكرتارية وأعمال الترجمة وغير ذلك من ناحية ثالثة . ومن ناحية
رابعة ، توفر المساعدة فى تنفيذ حكم التحكيم .

4- التحكيم بالقانون والتحكيم بالصلح ( أو التحكيم العادى والتحكيم المطلق
)

يقصد بالتحكيم بالقانون أو التحكيم العادى التحكيم الذى تلتزم فيـــه
هيئـــة التحكيم بالفصل فى النزاع وفقا لقواعد القانون الموضوعى أو الإجرائى الذى
يتم تحديده من قبــل الأطراف أو من قبل هيئة التحكيم ذاتها عند سكوت الأطراف . أما
التحكـــيم بالصلح أو المطلق فيقصد به التحكيم الذى لا يتقيد فيه المحكمون بقواعد القانون الموضوعى عند الفصل فى النزاع
حيث يمكن الفصل فيه وفقا لقواعد العدالة والإنصاف ولو أدى ذلك إلى استبعاد قواعد
القانون واجبة التطبيق .

والأصل أن التحكيم يتم تطبيقا لقواعد القانون بينما التحكيم بالصلح هو
الاستثناء ويترتب على ذلك وجوب النص عليه في الاتفاق صراحة ويفسر الاتفاق عليه
تفسيرا ضيقا وتنص المادة 39من قانون التحكيم المصرى على أنه :

1ـ تطبق هيئة التحكيم على موضوع النزاع القواعد التى يتفق عليهــا الطرفأن
. وإذا اتفقا على تطبيق
قانون دولة معينة اتبعت القواعد الموضوعية فيه دون القواعد الخاصة بتنازع القوانين مالم يتفق على غير ذلك .

2ـ وإذا لم يتفق الطرفأن
على القواعد القانونية واجبة التطبيق علــى موضوع النزاع طبقت هيئة التحكيم
القواعد الموضوعية فى القانون الذى ترى أنه الأكثر اتصالا بالنزاع .

3 ـ يجب أن ترعي هيئة التحكيم عند الفصل فى
موضوع النزاع شـــروط العقد محل النزاع والأعــراف الجارية فى نوع المعاملة .

4 ـ يجوز لهيئة التحكيم ـ
اذا اتفق طرفا التحكيم صراحة على تفويضـــها بالصلح ــ أن تفصل فى موضوع النزاع على
فتقضى العدالة والإنصاف دون التقييد بأحكام القانون.

المطلب الثاني

مزايا التحكيم وعيوبه

أولاً: مزايا
التحكيم :


	[وحدهم المديرون لديهم صلاحيات معاينة هذه الصورة]

أصبح التحكيم من
أهم وسائل تسوية المتازعات التى تنشأ بين الدول بعضها وبعض أو بينها وبين الأفراد
بعضهم وبعض سواء كانوا من جنسيات متعدة أو من جنسية واحدة وخاصة فى مجال التجارة
الدولية وذلك لما يحققه من مزايا لأطراف العلاقة القانونية ونذكر من هذه المزايا
ما يلى :

1ـ السرعة :

لا يتقيد المحكم
بإجراءات التقاضى العادية ومواعيدها ومن ثم يتفادى البطء الشديد فى إجراءات القضاء
العادى فهيئة التحكيم هى هيئة متخصصة ومتفرغة للفصل فى النزاع المعروض عليها وذلك
على عكس المحاكم الممختصة بالدعاوى ناهيك عن أن التقاضى يـــتم على درجتين أما
التحكيم فعلى درجة واحدة .

2- الاقتصاد فى النفقات

فى الغالب تكون
نفقات التحكيم زهيدة ، خاصة فى حالة التحكيم الحر اذا ما قورن بتلك التى تستدعيها
الخصومة القضائية أمام محاكم الدولة من رسوم قضائية وأتعاب محاماه وخبراء وغير ذلك
مع طول وقت التقاضى .

3ـ المحافظة على العلاقة بين الخصوم

فى التحكيم يرتضى
الأطراف مقدما وعن طيب خاطر ما تنتهى إليه هيئة التحكيم من حكم وهو ما يساعد على
استمرار العلاقات بينهما . كما أن السرية من أهم مزايا نظـــام التحكيم على عكس
علانية القضاء العادى . وهذه السرية تساعد على استمرار العلاقة بين الطرفين .

4ـ التحكيم أداة تشجيع للتجارة الدولية

ثانياً : عيوب التحكيم :

[وحدهم المديرون لديهم صلاحيات معاينة هذه الصورة]يعتبر التحكيم أداة تشجيع للتجارة على المستوى الوطنى وعلى المستوى الدولى
فهو يمثل أداة للثقة والطمأنينة فى مجال المعاملات الدولية ويشجع التجارة بين
الدول فهو يطمأن الأجنبى من مخاوف اللجوء إلى القضاء الوطنى وتطبيق القانون الوطنى
وطول الإجراءات واعتقاده فى انحياز القاضى الوطنى إلى مواطنيه أطراف النزاع كما
يتلاقى عدم معرفه المستثمر الإجنبي والمصدر الإجنبي بالقوانين الوطنية .

للتحكيم رغم
مزاياه بعض العيوب أهمها :

1- أحكام التحكيم لا تستأنف وتكون نهائية مما يهدر مبدأ التقاضى على درجتين
ومن ثم إذا

أخطأ المحكم قد لا تستعف دعوى الــــبطلان فى تصحيح الخطأ .

2- قد تكون تكلفة التحكيم
باهظة خاصة اذا أتفق الطرفأن على التحكيم أمام مؤسسة دولية

بالرغم من قلة قيمة النزاع مما يكبد المواطن مصاريف باهظة وقد تدفعه إلى
التنازل عن حقوقه.

3- قد يطول أمد النزاع للجوء من خسر الدعوى إلى رفع دعوى بطلان حكم التحكيم